關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第三十七批指導性案例的通知

各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團人民檢察院：

經(jīng)2022年6月16日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第一百零一次會議決定，現(xiàn)將王某販賣、制造毒品案等四件案例（檢例第150—153號）作為第三十七批指導性案例（新型毒品犯罪主題）發(fā)布，供參照適用。

最高人民檢察院

2022年6月21日

王某販賣、制造毒品案

（檢例第150號）

【關(guān)鍵詞】

販賣、制造毒品罪 國家管制化學品 麻醉藥品、精神藥品 毒品含量 涉毒資產(chǎn)查處

【要旨】

行為人利用未列入國家管制的化學品為原料，生產(chǎn)、銷售含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的食品，明知該成分毒品屬性的，應當認定為販賣、制造毒品罪。檢察機關(guān)辦理新型毒品犯罪案件，應當審查毒品含量，依法準確適用刑罰。對于毒品犯罪所得的財物及其孳息、收益和供犯罪所用的本人財物，應當依法予以追繳、沒收。

【基本案情】

被告人王某，男，1979年出生，原系某公司法定代表人。

2016年，被告人王某明知國家管制的精神藥品γ-羥丁酸可以由當時尚未被國家列管的化學品γ-丁內(nèi)酯（2021年被列管為易制毒化學品）通過特定方法生成，為謀取非法利益，多次購進γ-丁內(nèi)酯，添加香精制成混合液體，委托廣東某公司（另案處理）為混合液體粘貼“果味香精CD123”的商品標簽，交由廣東另一公司（另案處理）按其配方和加工方法制成“咔哇氿”飲料。王某通過四川某公司將飲料銷往多地娛樂場所。至案發(fā)，共銷售“咔哇氿”飲料52355件（24瓶/件，275ml/瓶），銷售金額人民幣1158萬余元。

2017年9月9日，公安機關(guān)將王某抓獲，當場查獲“咔哇氿”飲料720余件，后追回售出的18505件。經(jīng)鑒定，“果味香精CD123”“咔哇氿”飲料中均檢出γ-羥丁酸成分，含量分別為2000-44000μg/ml、80.3-7358μg/ml。

【檢察機關(guān)履職過程】

（一）引導取證

2017年10月11日，四川省成都市公安局青羊區(qū)分局以王某涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪提請批準逮捕。10月18日，成都市青羊區(qū)人民檢察院對王某依法批準逮捕。檢察機關(guān)審查認為，“咔哇氿”飲料中含有國家管制的一類精神藥品γ-羥丁酸，王某可能涉嫌毒品犯罪。為準確認定犯罪性質(zhì)，檢察機關(guān)引導公安機關(guān)重點圍繞王某涉嫌犯罪主觀故意開展偵查：一是核查王某的從業(yè)經(jīng)歷及知識背景；二是調(diào)取王某通訊記錄和委托生產(chǎn)飲料的情況；三是調(diào)取王某隱瞞飲料成分、規(guī)避檢查的情況；四是核查飲料銷售價格等異常情況。

（二）審查起訴

2017年12月11日，公安機關(guān)認為王某在制造飲料過程中添加有毒、有害物質(zhì)，以王某涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪移送審查起訴。

成都市青羊區(qū)人民檢察院認為本案定性存在疑問，繼續(xù)引導公安機關(guān)偵查取證。一是收集、固定網(wǎng)絡(luò)檢索記錄等電子證據(jù)，查明王某在生產(chǎn)“咔哇氿”飲料前，已明知γ-丁內(nèi)酯可生成γ-羥丁酸，且明知γ-羥丁酸是國家管制的精神藥品。二是收集、固定“咔哇氿”飲料包裝標簽等證據(jù)，結(jié)合王某的供述及其與他人的聊天記錄，查明王某在家多次實驗，明知γ-羥丁酸的性質(zhì)和危害。三是對查獲的飲料取樣、送檢、鑒定，收集專家的證言，證實γ-丁內(nèi)酯自然狀態(tài)下水解可少量生成γ-羥丁酸，但含量不穩(wěn)定，在人工干預等特定條件下生成的含量較為穩(wěn)定。四是調(diào)取快遞發(fā)貨單等書證，查明王某販賣“咔哇氿”飲料的數(shù)量、途徑。五是調(diào)查王某的涉案財物、資金流向及不動產(chǎn)登記情況，查封、扣押其涉案房產(chǎn)和資金。

檢察機關(guān)綜合全案事實證據(jù)審查認為，王某明知γ-丁內(nèi)酯能生成γ-羥丁酸，γ-羥丁酸系國家管制的精神藥品，而將γ-丁內(nèi)酯作為原料生產(chǎn)含有γ-羥丁酸成分的飲料并進行銷售，飲用后有麻醉、致幻和成癮等后果，具有制造、販賣毒品的主觀故意和客觀行為，符合販賣、制造毒品罪的構(gòu)成要件。

2018年6月15日，成都市青羊區(qū)人民檢察院以王某犯販賣、制造毒品罪依法提起公訴。

（三）指控與證明犯罪

2020年1月15日，成都市青羊區(qū)人民法院依法公開開庭審理本案。被告人王某及其辯護人對檢察機關(guān)指控的主要犯罪事實、證據(jù)無異議，但提出以下辯解及辯護意見：一是“咔哇氿”飲料中含有的γ-羥丁酸，可能是原料自然生成；二是王某沒有制造和販賣毒品的主觀故意；三是王某超限量濫用食品添加劑γ-丁內(nèi)酯，應構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。

針對第一條辯解及辯護意見，公訴人答辯指出：一是公安機關(guān)對原料廠商倉庫內(nèi)的γ-丁內(nèi)酯進行抽樣鑒定，未檢出γ-羥丁酸成分，而對查獲的“咔哇氿”飲料進行抽樣鑒定，均檢出γ-羥丁酸成分，能夠排除“咔哇氿”飲料中γ-羥丁酸系自然生成。二是γ-丁內(nèi)酯在自然狀態(tài)下生成的γ-羥丁酸含量不穩(wěn)定，而以γ-丁內(nèi)酯為原料人工合成的γ-羥丁酸含量較為穩(wěn)定，本案查獲的“果味香精CD123”和“咔哇氿”飲料中γ-羥丁酸含量均相對穩(wěn)定，系特定條件下水解生成。三是王某以γ-丁內(nèi)酯為原料制造混合液體“果味香精CD123”，再以“果味香精CD123”為原料通過特定方法制成“咔哇氿”飲料。在制造“咔哇氿”飲料過程中，雖然“果味香精CD123”被飲料用水稀釋，但鑒定意見顯示成品飲料中γ-羥丁酸的含量卻上升。綜上，“咔哇氿”飲料中的γ-羥丁酸不是原料自然生成，而是王某通過加工生成。

針對第二條辯解及辯護意見，公訴人答辯指出：一是根據(jù)王某所作供述、通訊記錄、網(wǎng)絡(luò)搜索記錄等證據(jù)，結(jié)合王某長期經(jīng)營酒類、飲料工作經(jīng)歷，能夠認定王某預謀用γ-丁內(nèi)酯生成國家管制的γ-羥丁酸。二是王某通過長期實驗制造出“咔哇氿”飲料，其不僅獨自掌握配方，且在委托加工時刻意隱瞞使用γ-丁內(nèi)酯的事實，具有隱蔽性和欺騙性，證實王某明知γ-丁內(nèi)酯的特性及加工方法，仍將其作為原料加工生成γ-羥丁酸。三是王某委托生產(chǎn)時要求包裝瓶上印刷“每日飲用量小于三瓶”“飲用后不宜駕駛汽車”等提示，配料表上用“γ-氨基丁酸”掩蓋“γ-羥丁酸”，且將該飲料以遠超“γ-氨基丁酸”類飲料價格銷往娛樂場所，證實王某明知γ-羥丁酸的危害性，而將含有該成分的飲料銷售。綜上，現(xiàn)有證據(jù)足以證明王某具有制造、販賣毒品的主觀故意。

針對第三條辯解及辯護意見，公訴人答辯指出：超限量使用食品添加劑足以造成嚴重食物中毒事故的，可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。但本案中，王某明知γ-羥丁酸系國家管制的精神藥品，在生產(chǎn)飲料過程中使用工業(yè)用的非食品原料γ-丁內(nèi)酯生成γ-羥丁酸，以達到麻醉、致幻和成癮的效果，其行為與生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪構(gòu)成要件不符，應當認定為販賣、制造毒品罪。

另外，公訴人當庭指出，被扣押的兩套房產(chǎn)及人民幣643萬余元，其中有的房產(chǎn)登記在他人名下，部分資產(chǎn)存于他人賬戶，但均系王某的毒品犯罪所得，應當依法予以沒收。

（四）處理結(jié)果

2020年6月22日，成都市青羊區(qū)人民法院作出一審判決，采納成都市青羊區(qū)人民檢察院的指控，以販賣、制造毒品罪判處王某有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣四百二十七萬元；依法沒收扣押的用毒資購買的兩套房產(chǎn)及違法所得、收益、孳息人民幣六百四十三萬余元。宣判后，王某提出上訴。2020年9月18日，成都市中級人民法院依法裁定駁回上訴，維持原判。

（五）制發(fā)檢察建議

含新型毒品成分的飲料、食品向社會銷售擴散，嚴重危害公眾，特別是青少年的身心健康。針對主管部門監(jiān)管不到位問題，成都市青羊區(qū)人民檢察院從建立食品安全監(jiān)管平臺、開展綜合整治、加強日常宣傳及警示教育等方面，向食品安全監(jiān)管部門制發(fā)檢察建議。食品安全監(jiān)管部門積極整改，對酒吧、KTV等娛樂場所加大監(jiān)管力度，與衛(wèi)生部門建立食品風險監(jiān)測合作機制，加強了聯(lián)合執(zhí)法和飲料、食品安全監(jiān)管。

【指導意義】

（一）對于生產(chǎn)、銷售含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的食品的行為，應當區(qū)分不同情形依法懲處。行為人利用未被國家管制的化學品為原料，生產(chǎn)、銷售含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的食品，明知該成分毒品屬性的，應當認定為販賣、制造毒品罪。行為人對化學品可生成毒品的特性或者相關(guān)成分毒品屬性不明知，如果化學品系食品原料，超限量、超范圍添加足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，依法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪；如果化學品系有毒、有害非食品原料，依法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。行為人犯販賣、制造毒品罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的，應當按照處罰較重的罪名追究刑事責任。行為人對于相關(guān)毒品成分主觀上是否明知，不能僅憑其口供，還應當根據(jù)其對相關(guān)物質(zhì)屬性認識、從業(yè)經(jīng)歷、生產(chǎn)制作工藝、產(chǎn)品標簽標注、銷售場所及價格等情況綜合認定。

（二）辦理新型毒品犯罪案件，應當審查涉案毒品含量。根據(jù)刑法第三百五十七條的規(guī)定，毒品數(shù)量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計算，不以純度折算。新型毒品混于飲料、食品中，往往含有大量水分或者其他物質(zhì)，不同于傳統(tǒng)毒品。檢察機關(guān)應當綜合考慮涉案新型毒品的純度和致癮癖性、社會危害性及其非法所得等因素，依法提出量刑建議。

（三）認真審查涉案財物性質(zhì)及流轉(zhuǎn)情況，依法追繳涉毒資產(chǎn)。追繳涉毒資產(chǎn)是懲治毒品犯罪的重要內(nèi)容，對于提升懲治毒品犯罪質(zhì)效具有重要意義。檢察機關(guān)應當依法引導偵查機關(guān)及時對涉案資產(chǎn)進行查封、扣押，全面收集、固定證據(jù)。對于偵查機關(guān)移送的涉案資產(chǎn)，要著重審查性質(zhì)、權(quán)屬及流轉(zhuǎn)，嚴格區(qū)分違法所得與合法財產(chǎn)、本人財產(chǎn)與其家庭成員的財產(chǎn)，并在提起公訴時提出明確的處置意見。對于毒品犯罪所得的財物及其孳息、收益和供犯罪所用的本人財物，應當依法予以追繳、沒收。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第六十四條、第一百四十三條、第一百四十四條、第三百四十七條、第三百五十七條

《中華人民共和國禁毒法》第二條、第二十一條、第二十五條、第五十九條

《麻醉藥品和精神藥品管理條例》（2016年2月6日修訂）第三條、第四條

《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第一條

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第一條

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》第三十三條

馬某某走私、販賣毒品案

（檢例第151號）

【關(guān)鍵詞】

走私、販賣毒品罪 麻醉藥品、精神藥品 主觀明知 非法用途 販賣毒品既遂

【要旨】

行為人明知系國家管制的麻醉藥品、精神藥品，出于非法用途走私、販賣的，應當以走私、販賣毒品罪追究刑事責任。行為人出于非法用途，以販賣為目的非法購買國家管制的麻醉藥品、精神藥品的，應當認定為販賣毒品罪既遂。檢察機關(guān)應當綜合評價新型毒品犯罪的社會危害性，依法提出量刑建議。

【基本案情】

被告人馬某某，男，1996年出生，原系某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心藥劑師。

2020年8月16日，馬某某在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息，稱有三唑侖及其他違禁品出售。2021年4月16日，馬某某通過網(wǎng)絡(luò)向境外賣家求購咪達唑侖，并支付人民幣1100元。后境外賣家通過快遞將一盒咪達唑侖從德國郵寄至馬某某的住處，馬某某以虛構(gòu)的“李某英”作為收件人領(lǐng)取包裹。

2021年4月20日至25日，馬某某以名為“李醫(yī)生”的QQ賬號，與“陽光男孩”等多名QQ用戶商議出售三唑侖、咪達唑侖等精神藥品，馬某某尚未賣出即于同年7月15日被民警抓獲。民警在其住處查獲透明液體12支（凈重36ml，經(jīng)鑒定，檢出咪達唑侖成分）、藍色片劑13粒（凈重3.25mg，經(jīng)鑒定，檢出三唑侖成分）、白色片劑72粒（凈重28.8mg，經(jīng)鑒定，檢出阿普唑侖成分）等物品。

【檢察機關(guān)履職過程】

（一）引導取證

廣東省廣州市公安局海珠區(qū)分局以馬某某涉嫌走私毒品罪提請批準逮捕。2021年8月20日，廣州市海珠區(qū)人民檢察院對其批準逮捕。根據(jù)走私類案件管轄規(guī)定，廣州市人民檢察院及時派出檢察官介入偵查，引導取證。通過閱卷審查，承辦檢察官發(fā)現(xiàn)有較充分證據(jù)證明馬某某實施了通過網(wǎng)絡(luò)從境外購買、走私精神藥品咪達唑侖的犯罪行為，但沒有證據(jù)證明從其家中搜出的其他精神藥品三唑侖、阿普唑侖的來源和用途。對于走私精神藥品的目的，馬某某時而稱擬用于非法用途，時而稱擬用于販賣，可能同時存在走私和販賣的行為。為查明其主觀上是否明知藥品性質(zhì)及危害，廣州市人民檢察院發(fā)出意見書，引導偵查機關(guān)調(diào)取馬某某任職情況、學歷證書、網(wǎng)頁截圖、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄等證據(jù)，并查清涉案精神藥品的來源和用途。

（二）審查起訴

2021年10月12日，廣州市公安局海珠區(qū)分局以馬某某涉嫌走私毒品罪移送審查起訴。廣州市海珠區(qū)人民檢察院根據(jù)走私案件管轄規(guī)定，于2021年11月5日將案件報送廣州市人民檢察院。馬某某的辯護人向檢察機關(guān)提出意見認為，國家管制的麻醉藥品和精神藥品種類繁多，馬某某案發(fā)時并不明知所購買的咪達唑侖、三唑侖等精神藥品屬于國家管制名錄中的毒品，馬某某的行為不構(gòu)成毒品犯罪。

檢察機關(guān)審查認為，一是涉案毒品均已列入向社會公布的《精神藥品品種目錄》，馬某某作為藥學專業(yè)畢業(yè)生和藥劑師，具備專業(yè)知識，對于精神藥品屬性具有認知能力。二是據(jù)馬某某供述，其明知涉案藥物不能在市面上隨意流通和購買，只能通過翻墻軟件、借助境外網(wǎng)絡(luò)聊天工具購買，并假報姓名作為收貨人，通過隱秘手段付款，將精神藥品走私入境。后馬某某又在網(wǎng)上發(fā)布出售廣告，稱相關(guān)藥品可用于非法用途，與多名買家商談價格和發(fā)貨方式?？梢姡R某某的行為構(gòu)成走私、販賣毒品罪。

經(jīng)檢察機關(guān)依法告知訴訟權(quán)利義務(wù)，馬某某表示自愿認罪認罰。檢察機關(guān)結(jié)合馬某某的犯罪行為、目的、毒品效能及用量，提出了判處有期徒刑八個月，并處罰金的量刑建議。馬某某在辯護人見證下自愿簽署認罪認罰具結(jié)書。

2021年12月2日，廣州市人民檢察院以馬某某涉嫌走私、販賣毒品罪依法提起公訴。

（三）指控與證明犯罪

2021年12月3日，廣州市中級人民法院依法公開開庭審理本案。被告人馬某某對檢察機關(guān)指控的事實、證據(jù)及量刑建議均無異議，當庭再次表示認罪認罰。馬某某的辯護人認為，馬某某自愿認罪悔罪，平時表現(xiàn)良好；涉案毒品數(shù)量少，未販賣成功，也未實際使用，屬于販賣毒品未遂。

公訴人答辯指出，對于馬某某的認罪態(tài)度、平時表現(xiàn)以及涉案毒品數(shù)量等情節(jié)，已在提出量刑建議時得到體現(xiàn)。馬某某以販賣為目的走私入境咪達唑侖等毒品，后又在網(wǎng)上發(fā)布出售毒品的信息，且與多名買家商談交易事宜，根據(jù)相關(guān)司法解釋性文件的規(guī)定，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪既遂。

（四）處理結(jié)果

2022年2月18日，廣州市中級人民法院作出一審判決，采納檢察機關(guān)的指控意見和量刑建議，以走私、販賣毒品罪判處被告人馬某某有期徒刑八個月，并處罰金人民幣五千元。馬某某未上訴，判決已生效。

【指導意義】

（一）審查涉案麻醉藥品、精神藥品的用途和行為人主觀認知，依法認定走私、販賣麻醉藥品、精神藥品行為的性質(zhì)。麻醉藥品、精神藥品可以在醫(yī)療、教學、科研用途合法使用，也會被違法犯罪分子作為毒品使用。行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員販賣國家管制的麻醉藥品、精神藥品，應當以販賣毒品罪追究刑事責任。行為人出于其他非法用途，走私、販賣國家管制的麻醉藥品、精神藥品，應當以走私、販賣毒品罪追究刑事責任。行為人未核實購買人購買麻醉藥品、精神藥品具體用途，但知道其不是用于合法用途，為非法獲利，基于放任的故意，向用于非法用途的人販賣的，應當認定為販賣毒品罪。對于“非法用途”，可以從行為人買賣麻醉藥品、精神藥品是否用于醫(yī)療等合法目的予以認定。判斷行為人對涉案毒品性質(zhì)是否明知，除審查其供述外，還應結(jié)合其認知能力、學歷、從業(yè)背景、是否曾有同類藥物服用史、是否使用虛假身份交易等證據(jù)進行綜合認定。

（二）準確認定非法販賣國家管制的麻醉藥品、精神藥品行為的犯罪既遂。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》的規(guī)定，販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。行為人出于非法用途，以販賣為目的非法購買國家管制的麻醉藥品、精神藥品的，應當認定為販賣毒品罪既遂。

（三）綜合評價新型毒品犯罪行為的社會危害性，確保罪責刑相適應。涉案麻醉藥品、精神藥品往往具有數(shù)量小、純度低等特點，檢察機關(guān)提出量刑建議時，應當考慮毒品數(shù)量、折算比例、效能及濃度、交易價格、犯罪次數(shù)、違法所得、危害后果、行為人的主觀惡性及人身危險性等各種因素。對于將麻醉藥品和精神藥品用于實施其他犯罪的，還應當考量其用途、可能作用的人數(shù)及后果、其他犯罪的社會危害性等，確保罪責刑相適應。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第三百四十七條、第三百五十七條

《中華人民共和國禁毒法》第二條、第二十一條、第二十五條、第五十九條

《麻醉藥品和精神藥品管理條例》（2016年2月6日修訂）第三條、第四條

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第一條

郭某某欺騙他人吸毒案

（檢例第152號）

【關(guān)鍵詞】

欺騙他人吸毒罪 麻醉藥品、精神藥品 情節(jié)嚴重 自行補充偵查 客觀性證據(jù)審查

【要旨】

行為人明知系國家管制的麻醉藥品、精神藥品而向他人的飲料、食物中投放，欺騙他人吸食的，應當以欺騙他人吸毒罪追究刑事責任。對于有證據(jù)證明行為人為實施強奸、搶劫等犯罪而欺騙他人吸食麻醉藥品、精神藥品的，應當按照處罰較重的罪名追究刑事責任。檢察機關(guān)應當加強自行補充偵查，強化電子數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)審查，準確認定犯罪事實。

【基本案情】

被告人郭某某，男，1990年出生，原系某公司工程技術(shù)部副經(jīng)理。

2015年，郭某某為尋求刺激，產(chǎn)生給其女友張某甲下“迷藥”的想法。此后，郭某某通過網(wǎng)絡(luò)了解藥物屬性后多次購買三唑侖、γ-羥丁酸。2015年至2020年間，郭某某趁張某甲不知情，多次將購買的“迷藥”放入張某甲的酒水飲料中，致其出現(xiàn)頭暈、惡心、嘔吐、昏睡等癥狀。其中，2017年1月，郭某某將三唑侖片偷偷放入張某甲酒中讓其飲下，致其昏迷兩天。

2020年10月5日，郭某某邀請某養(yǎng)生館工作人員張某乙及其同事王某某（均為女性）到火鍋店吃飯。郭某某趁兩人離開座位之際，將含有γ-羥丁酸成分的藥水倒入兩人啤酒杯中。后張某乙將啤酒喝下，王某某察覺味道不對將啤酒吐出。不久，張某乙出現(xiàn)頭暈、嘔吐、昏迷等癥狀，被送醫(yī)救治。張某乙的同事懷疑郭某某下藥，遂向公安機關(guān)報案。

【檢察機關(guān)履職過程】

（一）引導取證

因案件涉及新型毒品犯罪，浙江省舟山市普陀區(qū)人民檢察院應公安機關(guān)商請參與案件會商，根據(jù)郭某某給人下“迷藥”的事實和證據(jù)，引導公安機關(guān)從欺騙他人吸毒罪的角度取證，重點調(diào)取涉案電子數(shù)據(jù)及書證。同時，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)郭某某屬于國企工作人員，向公安機關(guān)提出收集、固定其崗位職責等方面的證據(jù)。2021年1月7日，公安機關(guān)以郭某某涉嫌欺騙他人吸毒罪立案偵查。

（二）審查起訴

2021年3月2日，舟山市公安局普陀區(qū)分局以郭某某涉嫌欺騙他人吸毒罪移送審查起訴。審查期間，郭某某辯解對張某甲未使用三唑侖片，對張某乙和王某某使用的“迷藥”是在外地酒吧陌生人處購買的“拼酒藥”，不知道該藥成分，認為可能是高度酒精。舟山市普陀區(qū)人民檢察院以查證毒品來源為主線自行補充偵查，從郭某某上網(wǎng)記錄海量電子數(shù)據(jù)中，發(fā)現(xiàn)了其購買藥品的名稱、藥效、使用方法、支付方式、收貨地址等諸多細節(jié)，最終查明了其在火鍋店使用的γ-羥丁酸的來源，形成了客觀性證據(jù)鎖鏈。

舟山市普陀區(qū)人民檢察院審查認為，郭某某明知三唑侖、γ-羥丁酸為國家管制的精神藥品，仍在酒水飲料中摻入含上述成分的藥物，欺騙多人吸食，其行為構(gòu)成欺騙他人吸毒罪。郭某某作為國企工作人員，欺騙多人吸食毒品，按照相關(guān)司法解釋規(guī)定，應當認定為刑法第三百五十三條第一款的規(guī)定“情節(jié)嚴重”的情形。

2021年4月28日，舟山市普陀區(qū)人民檢察院以郭某某犯欺騙他人吸毒罪依法提起公訴，結(jié)合郭某某的認罪態(tài)度提出了判處其有期徒刑三年六個月，并處罰金的量刑建議。

（三）指控與證明犯罪

2021年6月3日、8月23日，舟山市普陀區(qū)人民法院兩次依法不公開開庭審理本案。庭審中，郭某某不供認犯罪事實，稱對所下藥物的成分不明知，藥物不是毒品。郭某某的辯護人認為，郭某某的行為不構(gòu)成犯罪。理由：一是現(xiàn)有證據(jù)無法證實郭某某給張某甲下的藥系三唑侖片；二是郭某某缺乏對其所下“迷藥”屬于毒品的認知；三是郭某某的行為構(gòu)成自首；四是郭某某不是國家工作人員且在本案中未造成被害人成癮，也未出現(xiàn)嚴重后果，屬于情節(jié)顯著輕微，可不作為犯罪處理。

公訴人答辯指出，郭某某的行為構(gòu)成欺騙他人吸毒罪，且應認定為“情節(jié)嚴重”。一是涉案“迷藥”為國家管制精神藥品三唑侖和γ-羥丁酸。郭某某的網(wǎng)絡(luò)交易記錄、瀏覽歷史記錄和聊天記錄等客觀性證據(jù)足以證明其所使用精神藥品的藥名、藥效、購買方式等事實，特別是購買記錄與作案時間的先后順序和時間間隔對應，結(jié)合被害人張某甲、張某乙、王某某的陳述內(nèi)容，就醫(yī)癥狀和鑒定意見等，足以認定涉案“迷藥”為國家管制的精神藥品三唑侖和γ-羥丁酸。二是郭某某主觀上對“迷藥”的性質(zhì)和毒品性狀具有明知。從郭某某與網(wǎng)絡(luò)賣家的聊天記錄、郭某某瀏覽相關(guān)藥品信息以及其通過網(wǎng)上郵寄、假名收貨的方式進行交易等情節(jié)，足以推定其明知此類藥物的性質(zhì)屬于毒品。三是郭某某得知他人報案后雖主動投案，但到案后拒不供認主要犯罪事實，不構(gòu)成自首。四是欺騙他人吸毒罪不需要具備特定的動機或目的，亦不要求造成實害結(jié)果，郭某某“為尋求感官刺激”而下藥，未讓被害人染上毒癮等不成為否定其構(gòu)成欺騙他人吸毒罪的抗辯理由。五是在案證據(jù)證實郭某某系國有公司管理人員，且欺騙多人吸毒，符合《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的情形。

（四）處理結(jié)果

2021年8月26日，舟山市普陀區(qū)人民法院作出一審判決，采納舟山市普陀區(qū)人民檢察院的指控和量刑建議，以欺騙他人吸毒罪判處郭某某有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣三千元。郭某某不服一審判決，提出上訴。同年11月16日，舟山市中級人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。

【指導意義】

（一）準確認定欺騙他人吸食國家管制的麻醉藥品、精神藥品行為的性質(zhì)。當前，一些不法分子給他人投放新型毒品的違法犯罪案件增多，社會危害性大。對于行為人明知系國家管制的麻醉藥品、精神藥品而向他人的飲料、食物中投放，欺騙他人吸食的，應當以欺騙他人吸毒罪追究刑事責任。對于有證據(jù)證明行為人為實施強奸、搶劫等犯罪而欺騙他人吸食麻醉藥品、精神藥品的，應當按照處罰較重的罪名追究刑事責任。

（二）針對不同情形，依法認定涉案麻醉藥品、精神藥品為毒品。麻醉藥品、精神藥品的鎮(zhèn)靜、安眠等藥用功效，往往成為行為人抗辯其毒品屬性的借口，對此檢察機關(guān)應當嚴格審查。對于有證據(jù)證明行為人明知系國家管制的麻醉藥品、精神藥品，仍利用其毒品屬性和用途的，應當依法認定相關(guān)物品為毒品；行為人對于涉案物品系毒品主觀上是否明知，應當根據(jù)其年齡、職業(yè)、生活閱歷、有無吸販毒史以及對物品的交付、使用方式等證據(jù)，運用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則綜合分析判斷。

（三）辦理新型毒品犯罪案件，依法做好補充偵查工作。檢察機關(guān)應當及時引導偵查機關(guān)對新型毒品成分、來源和用途等事實進行補充偵查，制作具體可行的補查提綱，跟蹤落實補查情況。必要時，檢察機關(guān)應當依法履行自行補充偵查職能，充分發(fā)掘客觀性證據(jù)，尤其要重視電子數(shù)據(jù)的恢復、勘驗、檢索和提取，加強對電子數(shù)據(jù)的審查，全面、公正評價行為人實施的犯罪行為及后果。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第三百五十三條第一款、第三百五十七條

《中華人民共和國禁毒法》第二條、第二十一條、第二十五條、第五十九條

《麻醉藥品和精神藥品管理條例》（2016年2月6日修訂）第三條、第四條

《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第十一條

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第九條

何某販賣、制造毒品案

（檢例第153號）

【關(guān)鍵詞】

販賣、制造毒品罪 麻醉藥品、精神藥品 未管制原生植物偵查實驗

【要旨】

行為人利用原生植物為原料，通過提煉等方法制成含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品的物質(zhì)，并予以販賣的，應當認定為販賣、制造毒品罪。辦理新型毒品犯罪案件，檢察機關(guān)應當依法引導偵查機關(guān)開展偵查實驗，查明案件事實。

【基本案情】

被告人何某，男，1992年出生，原系某單位醫(yī)務(wù)人員。

2018年1月至2019年6月間，被告人何某明知某類樹皮含有國家管制的精神藥品成分，為謀取非法利益，通過網(wǎng)絡(luò)購買某類樹皮，磨成粉末后按特定方法熬制成水溶液“死藤水”，先后三次販賣給袁某某、傅某某、汪某吸食，非法獲利人民幣1800元。2019年9月23日，何某被公安機關(guān)抓獲，在其住處查獲某類樹皮粉末，凈重256.55克。

歸案后，被告人何某檢舉揭發(fā)他人犯罪并查證屬實。

【檢察機關(guān)履職過程】

（一）引導取證

2019年9月1日，公安機關(guān)對何某涉嫌販賣毒品罪立案偵查。公安機關(guān)認為，查獲的樹皮粉末中檢出二甲基色胺，樹皮粉末和制成的“死藤水”均是毒品，何某買入樹皮加工成“死藤水”銷售獲利的行為構(gòu)成販賣毒品罪，其應當對查獲的樹皮粉末以及售出的“死藤水”的總數(shù)量承擔刑事責任。

鑒于本案系新類型案件，應公安機關(guān)商請，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院依法介入偵查。檢察機關(guān)認為，某類樹屬于原生態(tài)天然植物，目前并未列入國家管制，并非毒品原植物，不能僅因其含有國家管制的麻醉藥品或精神藥品成分而直接認定為毒品；在樹皮實物滅失無法鑒定的情況下，不能直接認定犯罪嫌疑人何某通過熬制等方式制作出的“死藤水”含有該種成分。檢察機關(guān)建議公安機關(guān)開展偵查實驗，并列明實驗要求和注意事項。公安機關(guān)按照何某供述的制作方法和流程進行偵查實驗，獲取“死藤水”樣本一份，現(xiàn)場提取、封存并形成偵查實驗筆錄，該份“死藤水”經(jīng)送檢后檢出二甲基色胺成分。

（二）審查起訴

2021年5月11日，公安機關(guān)以何某涉嫌販賣毒品罪移送審查起訴。南京市秦淮區(qū)人民檢察院審查認為，除公安機關(guān)移送審查起訴的何某三次販賣“死藤水”的犯罪事實外，何某從樹皮提煉“死藤水”的行為還涉嫌制造毒品罪。在聽取辯護人意見過程中，辯護人提出，無論是何某將樹皮磨成粉末的行為，還是對樹皮熬制提煉成“死藤水”的行為，都只包含物理方法，不存在化學加工行為，因此也沒有產(chǎn)生與樹皮有本質(zhì)區(qū)別或是新的國家管制麻醉藥品、精神藥品成分，其行為不構(gòu)成制造毒品罪。

檢察機關(guān)審查認為：第一，制造毒品的行為不僅包括以化學方法加工、配制毒品的行為，還包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。何某通過特定方法對樹皮粉末進行反復熬制，提煉出“死藤水”，目的就是將其中的二甲基色胺從樹皮粉末中溶解并濃縮至易于人體服用的液體中，從根本上改變了原樹皮的天然狀態(tài)和效用，該提煉行為將原生植物轉(zhuǎn)變成“毒品”，應認定為制造毒品的行為。同時，何某將制成的“死藤水”販賣給他人吸食，應當以販賣、制造毒品罪追究其刑事責任。第二，何某將樹皮磨成粉末，改變了樹皮的物理形狀，未改變其內(nèi)部成分比例和效用，不屬于刑法意義上的“制造毒品”行為，故查獲的樹皮粉末系可用于制造毒品的“原料”，不應當將其計入毒品數(shù)量。

經(jīng)檢察機關(guān)依法告知訴訟權(quán)利義務(wù)，何某自愿認罪認罰。檢察機關(guān)據(jù)此提出對其判處有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣三千元的量刑建議。何某在辯護人的見證下簽署了認罪認罰具結(jié)書，認可檢察機關(guān)指控的事實、罪名以及提出的量刑建議。

2021年7月1日，南京市秦淮區(qū)人民檢察院以被告人何某犯販賣、制造毒品罪依法提起公訴。

（三）指控與證明犯罪

2021年7月21日，南京市秦淮區(qū)人民法院依法公開開庭審理本案。庭審中，被告人何某對檢察機關(guān)指控的事實、證據(jù)及量刑建議均無異議，當庭再次表示認罪認罰，希望從寬處理。辯護人對指控事實和定性不持異議，提出被告人何某販賣、制造的毒品數(shù)量不多，有立功表現(xiàn)，社會危害性不大，建議宣告緩刑。

公訴人答辯指出，被告人何某多次販賣含有國家管制的精神藥品成分的“死藤水”，且所販賣的“死藤水”是其本人購入未管制原生植物的某類樹皮作為原料，提煉其中的國家管制精神藥品成分所制成，應當以販賣、制造毒品罪追究其刑事責任。何某不僅制造毒品“死藤水”用于自吸，還多次向他人販賣牟利，結(jié)合其犯罪性質(zhì)及相關(guān)量刑情節(jié)，可以依法減輕處罰，但不宜適用緩刑。

（四）處理結(jié)果

2021年7月29日，南京市秦淮區(qū)人民法院作出一審判決，采納檢察機關(guān)的指控和量刑建議，以販賣、制造毒品罪判處被告人何某有期徒刑一年九個月，并處罰金人民幣三千元；依法沒收扣押在案的“死藤水”、樹皮粉末，追繳違法所得人民幣一千八百元。宣判后，何某未提出上訴，判決已生效。

【指導意義】

（一）準確區(qū)分利用原生植物制成的毒品和未管制原生植物。根據(jù)禁毒法第十九條的規(guī)定，禁止非法種植罌粟、古柯植物、大麻植物以及國家規(guī)定管制的可以用于提煉加工毒品的其他原植物。以國家未管制但含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分的原生植物為原料，通過特定方法，將植物中國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分提煉制成相關(guān)物質(zhì)，相關(guān)物質(zhì)具有使人形成癮癖的毒品特征，應當認定為毒品。對于未被國家管制的原生植物，以及通過研磨等方式簡單改變外在形態(tài)的植物載體，雖含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分，不認定為毒品。

（二）依法認定從未管制原生植物中提煉麻醉藥品、精神藥品成分行為的性質(zhì)。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》的規(guī)定，制造毒品是指非法利用毒品原植物直接提煉或者用化學方法加工、配制毒品，或者以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為。行為人明知某類植物系未被國家管制的原生植物，但含有國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分，采取特定方法提煉出植物中國家管制的麻醉藥品、精神藥品成分，改變了原生植物的物理形態(tài)，使其具備毒品效用，應當認定為制造毒品行為。行為人從未管制原生植物中提煉出毒品并予以販賣的，應當認定為販賣、制造毒品罪。

（三）辦理新型毒品犯罪案件，應當充分運用有效的偵查方法。檢察機關(guān)應當引導偵查機關(guān)采取各項偵查措施，全面收集、固定新型毒品犯罪案件關(guān)于主觀明知和制造、販賣行為認定等方面的證據(jù)。在制造毒品方法存疑等情形下，根據(jù)案件具體情況，引導偵查機關(guān)開展偵查實驗，列明實驗要求和注意事項，依法及時固定證據(jù)，以查明案件事實。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第三百四十七條、第三百五十七條

《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年10月26日修正）第一百三十五條

《中華人民共和國禁毒法》第二條、第十九條、第二十一條、第二十五條、第五十九條

《麻醉藥品和精神藥品管理條例》（2016年2月6日修訂）第三條、第四條

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第一條